Il arrive que la société mère d’un groupe s’implique dans la gestion de ses filiales à un point tel que les salariés de celles-ci, souvent à l’occasion de licenciements économiques, invoquent, hors lien de subordination, la qualité d’employeur conjoint ou de coemployeur de la société mère et lui réclament l’exécution des obligations en découlant. Cette démarche permet ainsi « d’offrir aux salariés un autre débiteur d’obligations et, singulièrement, un débiteur solvable » (G. Auzero, « La reconnaissance du coemploi dans un groupe devrait découler de la fictivité de la filiale » : FRS 17/16 inf. 10 p. 23). Elle favorise leur indemnisation, en particulier lorsque l’employeur est soumis à une procédure collective, qui limite les possibilités de contestation de la cause du licenciement, ou lorsque la reconnaissance d’une situation de coemploi affecte la validité du licenciement, faute de mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi, par exemple.

On pouvait s’interroger sur l’abandon de la notion de coemploi au profit de la seule responsabilité extracontractuelle de la société mère. Des actions judiciaires en ce sens ont en effet été reconnues possibles dans certaines affaires où la société mère avait commis des manquements ayant contribué à la dégradation des résultats de l’employeur et, partant, aux licenciements qui s’en étaient suivis (par exemple Cass. soc. 8-7-2014 n° 13-15.573 FS-PB et n° 13-15.845 FS-D : RJS 10/14 n° 676 ; Cass. soc. 24-5-2018 n° 16-22.881 FS-PB : RJS 8-9/18 n° 530). Tel n’est toutefois pas le choix effectué par la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 25 novembre 2020 rendu en formation plénière. La Haute Juridiction décide en effet de conserver cette notion, mais d’en circonscrire plus étroitement le périmètre.

La condition de confusion de direction, d’activités et d’intérêts a montré ses limites

Le recours fréquent à la notion de coemploi lorsque l’employeur fait partie d’un groupe a conduit, dans un premier temps, la Cour de cassation à poser des limites dans l’arrêt Molex de 2014. Ainsi, elle a jugé que, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un coemployeur à l’égard du personnel employé par une autre que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière (Cass. soc. 2-7-2014 n° 13-15.208 FS-PB : RJS 10/14 n° 662).

Ont, par exemple, été écartés comme critères du coemploi :

  • – l’existence de dirigeants communs, un siège situé au même endroit, la nécessité pour l’employeur de tenir compte des décisions arrêtées au niveau du groupe, les concours financiers qu’une société holding peut être amenée à consentir, notamment pour aider au financement de mesures sociales (Cass. soc. 2-7-2014 précité) ;
  • – des services commerciaux et administratifs communs, ainsi que des conventions de trésorerie ou de compensation (Cass. soc. 9-10-2019 n° 17-28.150 FS-PB : RJS 12/19 n° 671) ;
  • – des conventions d’assistance technique et de gestion de trésorerie (Cass. soc. 24-5-2018 n° 16-18.621 FS-PB : RJS 8-9/2018 n° 530) ;
  • – une étroite collaboration entre les sociétés du même groupe à la faveur d’une convention d’assistance rémunérée (Cass. soc. 7-3-2017 n° 15-16.865 FS-PB : RJS 5/17 n° 311) ;
  • – des engagements pris pour garantir les obligations de la filiale (Cass. soc. 6-7-2016 n° 14-27.266 PB : RJS 10/16 n° 609).

En revanche, un état de coemploi pouvait résulter du pouvoir d’action permanent exercé par le DRH du groupe au détriment du dirigeant de la filiale, de l’immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de cette filiale, du contrôle des activités administratives, contractuelles et financières par une autre entité, ces éléments établissant que l’employeur était totalement soumis à une direction commune et ne disposait plus d’aucun pouvoir propre dans la conduite des affaires (Cass. soc. 6-6-2016 n° 15-15.481 FS-PB : RJS 10/16 n° 609).

Ainsi, depuis 2014 et à la seule exception de ce dernier arrêt de 2016, toutes les décisions rendues par la chambre sociale de la Cour de cassation ont exclu la reconnaissance d’une situation de coemploi. Cette jurisprudence mettait en évidence la difficulté rencontrée par les juridictions du fond et les parties ou leurs conseils pour appréhender et maîtriser les critères du coemploi. C’est pourquoi la chambre sociale, dans l’arrêt du 25 novembre, « recadre » les termes de la question en renonçant à faire usage de la triple condition de confusion de direction, d’activités et d’intérêts, d’un emploi délicat.

Le coemploi désormais défini par la perte totale d’autonomie de l’employeur

La chambre sociale fait désormais de l’immixtion permanente d’une société dans la gestion économique et sociale d’une autre, entraînant la perte totale de l’autonomie de cette dernière, l’unique critère du coemploi.
La note explicative diffusée par la chambre sociale sur le site public de la Cour de cassation insiste sur ce point et retient que seule la perte totale d’autonomie d’action d’un employeur qui se trouve privé du pouvoir de conduire ses affaires peut permettre de reconnaître la qualité d’employeur conjoint à celui (souvent, la société mère) qui est à l’origine de cette situation anormale.

En l’espèce est donc cassé l’arrêt de cour d’appel ayant déduit le coemploi de l’intervention de plusieurs entités du groupe, dont l’employeur, dans un même secteur d’activité, des pouvoirs conférés à un directeur dans ces entités distinctes, en matière de gestion des contrats, des contentieux et du personnel, d’une gestion commune des fournitures et marchandises, d’interférences dans la gestion des ressources humaines et de la trésorerie, sans que soit caractérisée une immixtion permanente dans la gestion économique et sociale de l’employeur privant totalement celui-ci de son autonomie d’action.

C’est donc désormais la perte complète de la capacité d’action de l’employeur, par l’effet d’une ingérence permanente d’une autre entité dans la gestion économique et sociale de l’entreprise, qui permet de caractériser un état de coemploi, hors subordination, ce que la cour d’appel de renvoi devra vérifier ici.

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Cass. soc. 25-11-2020 n° 18-13.769 FP-PBRI