L’avocat en entreprise est un serpent de mer, qui revient régulièrement. En 2019, Raphaël Gauvain avait fait de cette disposition, associée au legal privilege, la clef pour mieux protéger les entreprises françaises contre l’extra-territorialité de la justice américaine (Dalloz actualité, 24 juin 2019, art. P. Januel). L’an dernier, la mission Perben avait longuement évoqué cette réforme, tout en soulignant les multiples obstacles à sa mise en œuvre (Dalloz actualité, 26 août 2020, art. P. Januel). En novembre, lors des débats sur la loi de finances, Éric Dupond-Moretti avait évoqué son expérimentation comme l’une des réformes structurelles attendues de la part de la profession d’avocat (Dalloz actualité, 3 nov. 2020, art. P. Januel).

Dalloz actualité publie l’avant-projet sur lequel travaille la Chancellerie. Un pré-projet, encore au stade préliminaire et soumis à concertation, qui nécessitera de trouver un véhicule législatif adapté. Lors des débats sur le parquet européen, Éric Dupond-Moretti a évoqué l’idée d’un nouveau projet de loi qui rassemblerait les réformes qu’il défend depuis son entrée Place Vendôme. Le ministre a aussi souligné la nécessité de légiférer globalement sur le secret professionnel des avocats, et notamment de leurs fadettes, sur l’encadrement des enquêtes préliminaires et sur la déontologie des officiers publics et ministériels (Dalloz actualité, 25 nov. 2020, art. P. Januel).

Les détails du pré-projet

Le pré-projet sur lequel travaille la Chancellerie prévoit une expérimentation de cinq ans, sur certains barreaux choisis par arrêté du garde des Sceaux. Les barreaux seraient désignés sur proposition de leur conseil de l’ordre. Parmi les lieux évoqués cet automne, les Hauts-de-Seine et Paris.

S’agissant d’une expérimentation, le texte est très détaillé : la Chancellerie souhaite en effet intégrer au plus tôt les garanties liées à cette expérimentation ainsi que des dispositions sur le secret professionnel.

Durant l’expérimentation, un avocat pourra exercer son activité en qualité de salarié d’une entreprise, pour ses besoins exclusifs. Il ne pourra pas exercer de fonctions judiciaires, se voir confier des missions par la justice ou exercer sa profession sous une autre forme. La Chancellerie envisage également de l’interdire de plaider pour son entreprise, lorsque la représentation par un avocat est obligatoire.

Le pré-projet prévoit que « dans l’exercice des missions qui lui sont confiées, l’avocat salarié d’une entreprise bénéficie de l’indépendance que comporte son serment. Il est astreint au secret professionnel sans que celui-ci puisse être opposé à l’entreprise qui l’emploie. » Son contrat de travail ne devra pas porter atteinte à sa faculté d’être déchargé d’une mission qu’il estime contraire à sa conscience ou son indépendance. Les litiges sur ce contrat de travail relèveront des prud’hommes, mais le bâtonnier pourra présenter des observations concernant les obligations déontologiques de l’avocat.

Par ailleurs, le pré-projet prévoit une passerelle pour les juristes en entreprise, ayant exercé depuis cinq ans, pour devenir avocat salarié, sous réserve d’un examen déontologique.

La question clef de la protection du secret de l’avocat

Le pré-projet prévoit que les avis et analyses juridiques rédigés par un avocat salarié d’une entreprise, destinés exclusivement à un organe de direction ou à un service de l’entreprise, seront couverts par la confidentialité lorsqu’ils portent la mention « avis juridique confidentiel ». Ces avis ne seront pas communicables à l’extérieur de l’entreprise. À noter, la Chancellerie travaille également sur l’introduction plus générale d’un legal privilege, qui concernerait l’ensemble des avocats.

Un cas de perquisition dans les locaux d’une entreprise salariant un avocat, si la saisie d’un document susceptible de contenir des avis ou analyses juridiques confidentielles est envisagée, l’avocat salarié devra être appelé sur les lieux. Il sera possible pour le représentant légal de s’opposer à ces saisies. Ce sera alors au juge des libertés et de la détention de statuer, dans les cinq jours, sur la possibilité de verser les pièces au dossier de procédure. Ces dispositions seront applicables dans les procédures douanières et dans celles relevant de l’autorité des marchés financiers et de l’autorité de la concurrence.

Chapitre : L’avocat salarié d’une entreprise

Article 1er « Les dispositions du présent chapitre s’appliquent, à titre expérimental, pendant une durée de cinq ans, à compter de la date de leur entrée en vigueur. « Les barreaux concernés par cette expérimentation sont désignés par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la Justice, sur proposition de leur conseil de l’ordre. « Six mois avant le terme de l’expérimentation, le gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation. »

Article 2 « Après l’article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques sont insérés les articles 7-1, 7-2, 7-3 et 7-4 ainsi rédigés : « Art. 7-1. – L’avocat peut, en outre, exercer son activité en qualité de salarié d’une entreprise, pour les besoins exclusifs de cette entreprise ou de toute autre entité du groupe auquel elle appartient. « L’avocat salarié d’une entreprise n’exerce pas de fonctions judiciaires et ne peut se voir confier de mission par justice. [« L’avocat salarié d’une entreprise ne peut assister ou représenter, devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, que l’entreprise qui l’emploie et uniquement lorsque la représentation par avocat n’est pas obligatoire.] « La qualité d’avocat salarié d’une entreprise est incompatible avec toute autre forme d’exercice de cette profession. « L’avocat salarié d’une entreprise n’a pas à justifier des assurances mentionnées à l’article 27. « Art. 7-2. – Dans l’exercice des missions qui lui sont confiées, l’avocat salarié d’une entreprise bénéficie de l’indépendance que comporte son serment. Il est astreint au secret professionnel sans que celui-ci puisse être opposé à l’entreprise qui l’emploie. « Les avis et analyses juridiques rédigés par un avocat salarié d’une entreprise ou, à sa demande et sous son contrôle, par un membre de son équipe placé sous son autorité, destinés exclusivement à un organe de direction ou à un service de l’entreprise qui l’emploie ou de toute entreprise du groupe, sont, quel que soit leur support, couverts par la confidentialité lorsqu’ils portent la mention « avis juridique confidentiel ». « Art. 7-3. – Le contrat de travail de l’avocat salarié d’une entreprise est établi par écrit et précise les modalités de la rémunération. Il ne comporte pas de stipulation contraire aux règles de la déontologie de la profession et qui limite la liberté d’établissement ultérieure du salarié, si ce n’est en qualité de salarié d’une autre entreprise. Il ne doit pas porter atteinte à la faculté pour l’avocat salarié de demander à être déchargé d’une mission qu’il estime contraire à sa conscience ou susceptible de porter atteinte à son indépendance. « Ce contrat de travail est communiqué au conseil de l’ordre qui peut mettre en demeure l’avocat salarié d’une entreprise de modifier le contrat dont les stipulations seraient contraires aux dispositions des articles 7-1, 7-2 et 7-3. « L’avocat salarié d’une entreprise est inscrit sur une liste spéciale du tableau du barreau. « Par dérogation au premier alinéa de l’article 7, les litiges nés à l’occasion de ce contrat de travail ou de la convention de rupture, de l’homologation ou du refus d’homologation de cette convention sont portés devant le conseil de prud’hommes, conformément aux dispositions du code du travail. Si l’examen du litige implique l’appréciation des obligations déontologiques du salarié, le bâtonnier du barreau auprès duquel l’intéressé est inscrit peut présenter des observations. « Les conditions d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’État. « Art. 7-4. – Nonobstant les dispositions prévues au 3° de l’article 98 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, les personnes qui, à la date de la publication de la présente loi, sont titulaires du diplôme mentionné au 2° de l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et ont exercé une activité juridique, en France ou à l’étranger, pendant cinq ans au moins, au sein du service juridique d’une ou plusieurs entreprises, en étant investies de responsabilités et d’un pouvoir de décision dans l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise, peuvent exercées en qualité d’avocat salarié d’une entreprise, sous réserve du passage d’un examen de contrôle des connaissances en déontologie. « Un décret en Conseil d’État fixe les conditions d’application du présent article. »

Article 3 Après le paragraphe 2 de la section 4 du chapitre VI du titre II du livre II du code pénal, il est inséré un paragraphe ainsi rédigé : « Paragraphe 3 « De l’atteinte à la confidentialité des avis et analyses juridiques « Art. 226-15-1. – La communication sans autorisation écrite préalable du représentant légal de l’entreprise, à l’extérieur de l’entreprise ou à une personne non habilitée, de par ses fonctions, à en prendre connaissance, d’un document couvert par la confidentialité en vertu des dispositions du second alinéa de l’article 66-5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions juridiques et judiciaires ou la révélation du contenu d’un tel document est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. « Art. 226-15-2. – L’infraction prévue à l’article précédent n’est pas applicable lorsque la confidentialité des avis et analyses juridiques a été levée par décision du juge des libertés et de la détention dans les conditions fixées par l’article 56-1-1 du code de procédure pénale. »

Article 4 Le code de procédure pénale est modifié ainsi qu’il suit : I. – Au troisième alinéa de l’article 56, après les mots : « droits de la défense » sont insérés les mots : « ainsi que de la confidentialité des avis et analyses juridiques protégés en application de l’article 66-5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques » ; II. – Au premier alinéa de l’article 56-1, les mots : « d’un avocat ou à son domicile », sont remplacés par les mots : « ou au domicile d’un avocat n’exerçant pas en qualité de salarié d’une entreprise » ; III. – Après l’article 56-1, il est inséré un article ainsi rédigé : « Art. 56-1-1. – Lorsque, lors de la perquisition dans les locaux d’une entreprise salariant un avocat, est envisagée la saisie de documents ou d’objets susceptibles de contenir des avis ou analyses juridiques couverts par la confidentialité en application de l’article 66-5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions juridiques et judiciaires, l’avocat salarié est appelé sur les lieux. « Le représentant légal de l’entreprise et l’avocat salarié, dûment requis, ou en leur absence, toutes personnes représentant l’entreprise, prennent connaissance de ces documents préalablement à leur éventuelle saisie. « Le représentant légal de l’entreprise, ou, en son absence, la personne représentant l’entreprise peut s’opposer à la saisie s’il estime qu’elle serait irrégulière. Le document ou l’objet doit alors être placé sous scellé fermé. Ces opérations font l’objet d’un procès-verbal mentionnant les éventuelles objections de l’avocat salarié et du représentant légal de l’entreprise, qui n’est pas joint au dossier de la procédure. Si d’autres documents ou objets ont été saisis au cours de la perquisition sans soulever de contestation, ce procès-verbal est distinct de celui prévu par l’article 57. « Ce procès-verbal ainsi que le document ou objet placé sous scellé fermé sont transmis sans délai au juge des libertés et de la détention, avec l’original ou une copie du dossier de la procédure. « Dans les cinq jours de la réception de ces pièces, le juge des libertés et de la détention statue, après ouverture du scellé en présence du bâtonnier ou de son délégué, sur la contestation par ordonnance motivée non susceptible de recours. « À cette fin, il entend le procureur de la République, ainsi que le représentant légal de l’entreprise et le bâtonnier ou son délégué. « S’il estime qu’il n’y a pas lieu à saisir le document ou l’objet, le juge des libertés et de la détention ordonne sa restitution immédiate, ainsi que la destruction du procès-verbal des opérations et, le cas échéant, l’annulation de toute référence à ce document ou support de données et à son contenu qui figurerait dans le dossier de la procédure. « Dans le cas contraire, il ordonne le versement du scellé et du procès-verbal au dossier de la procédure. Cette décision exclut la possibilité ultérieure pour les parties de demander la nullité de la saisie devant, selon les cas, la juridiction de jugement ou la chambre de l’instruction. » « IV. – Au premier alinéa de l’article 57, après les mots : « de la défense » sont insérés les mots : « ainsi que la confidentialité des avis et analyses juridiques ».

Article 5 Le code monétaire et financier est ainsi modifié : « I. – Au 13° de l’article L. 561-2, après les mots : « Les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, les avocats » sont insérés les mots : « sauf lorsqu’ils sont salariés d’une entreprise » ; « II. – L’article L. 621-12 est ainsi modifié : « 1° Au dixième alinéa, après les mots : « droits de la défense » sont insérés les mots : « ainsi que de la confidentialité des avis et analyses juridiques » ; « 2° Au onzième alinéa, après les mots : « d’un huissier », sont insérés les mots : « ou dans les locaux d’une entreprise salariant un avocat » et après la référence : « 56-1 » est insérée la référence : « 56-1-1, ».

Article 6 Le neuvième alinéa de l’article L. 450-4 du code de commerce est complété par une phrase ainsi rédigée : « Sauf dans le cadre d’enquêtes demandées par la Commission européenne, les dispositions de l’article 56-1-1 du code de procédure pénale sont applicables. »

Article 7 Après le quatrième alinéa de l’article 63 ter du code des douanes, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « Lorsque leurs investigations se déroulent dans les locaux d’une entreprise salariant un avocat, les dispositions de l’article 56-1-1 du code de procédure pénale sont applicables. »

Pierre JANUEL

Cette information a été publiée sur le site Dalloz actualité