En application de l’article L 112-1 du Code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d’indexation d’un bail commercial prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. Seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite (Cass. 3e civ. 29-11-2018 n° 17-23.058 FS-PBRI : BRDA 24/18 inf. 18).

Un bail commercial prévoit que l’indexation annuelle du loyer ne peut pas avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base. Soutenant que cette clause est en son entier réputée non écrite, le locataire demande le remboursement des loyers versés au titre de l’indexation.

La Cour de cassation rejette la demande et juge que seule la stipulation irrégulière de la clause d’indexation devait être réputée non écrite. En effet, seule l’indication d’un loyer plancher était contraire aux dispositions de l’article L 112-1 du Code monétaire et financier. L’appréciation du caractère essentiel et déterminant de la clause d’un contrat relève de l’appréciation souveraine des juges du fond et, en l’espèce, la cour d’appel avait souverainement jugé que la stipulation critiquée était dissociable des autres dispositions de la clause d’indexation, qui exprimaient la commune intention des parties. 

A noter : La clause d’indexation d’un bail commercial qui crée une distorsion, même minime, doit être déclarée non écrite (Cass. 3e civ. 17-5-2018 no 17-11.635 FS-D : BRDA 11/18 inf. 14). Tel est le cas de la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse (notamment, Cass. 3e civ. 14-1-2016 n° 14-24.681 FS-PB : RJDA 4/16 n° 261 ; Cass. 3e civ. 10-9-2020 n° 19-17.139 F-D : RJDA 2/21 n° 78).

Dans l’affaire commentée, l’irrégularité de la clause n’était pas discutée. La question se posait de l’étendue de la sanction du « réputé non écrit ». La sanction édictée par l’article L 112-1 du Code monétaire et financier relevant de l’ordre public, le locataire prétendait que la clause d’indexation devait être effacée dans son intégralité.

Seule la partie de la clause qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite, le reste de la clause étant maintenu (Cass. 3e civ. 29-11-2018 n° 17-23.058 FS-PBRI, précité), sauf si la disposition irrégulière présente pour les parties un caractère « essentiel » (Cass. 3e civ. 14-1-2016 n° 14-24.681 précité ; Cass. 3e civ. 10-9-2020 n° 19-17.139).

Le caractère « essentiel » de la disposition critiquée suppose une appréciation de la commune intention des parties, qui relève, selon une jurisprudence constante, du pouvoir souverain des juges du fond. 

Rappelons, enfin, que seule l’organisation contractuelle d’une distorsion est sanctionnée par l’article L 112-1 du Code monétaire et financier. N’est donc pas illicite la distorsion temporelle issue d’une révision judiciaire du loyer  (Cass. 3e civ. 17-5-2018 n° 17-15.146 FS-PBI : BRDA 11/18 inf. 14) ou du décalage causé par la date de renouvellement du bail (Cass. 3e civ. 13-9-2018 n° 17-19.525 FS-PBI : BRDA 19/18 inf. 15).

Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Droit commercial n° 4709

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Cass. 3e civ. 11-3-2021 n° 20-12.345 F-D